张巍新加坡管理大学法学院助理教授
主要研究领域为法经济学、法律的经验研究、民商法学、法律与发展。有多篇学术论文发表于海内外多家有影响力的杂志，并曾担任多项学术会议的报告人。
点击这里，阅读桑本谦《法律人思维是怎样形成的》。
点击这里，阅读张巍《法经济学与中国司法实践：实证性问题》
法经济学与中国司法实践（二）法律人思维的一个脚注规范性问题
针对前面提出的第二项问题——什么样的制度条件下更（不）应该将法经济学的视角纳入司法实践，笔者以为或许有三个方面值得考虑：法官的自制、国民对司法体系的认同，以及税收再分配机制的有效性。
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法官的自制
尽管法经济学的视角要求实施裁量，但这种裁量显然不应该是任意妄为的，或者以司法裁量之名行谋求其他利益之实。否则，不但法律体系的稳定性和可预见性岌岌可危，也会引发司法体系自身的信任危机。无论是否接纳法经济学的视角，在一个成熟的司法体系中，法官对司法裁量都应有一定程度的自我约束，使自己的裁量不过份溢出于现行法律允许的范围之外。诚如已故日本著名民法学家加藤一郎所言，即便法官以利益衡量作为裁判的直接线索，仍必须将由此得出的结论置于现行法的框架之下重新加以审视，假如利益衡量的结果与现行法的体系存在明显的矛盾，则应当放弃前者而重新审度利益衡量的角度。这种对裁量结果进行规则正当化的过程同样也应该适用于运用法经济学方法分析得出的结论。这既是对法律规则稳定性的维护，也是对司法功能的自觉约束。
就法经济学方法在司法实践中的运用而言，法官的自制十分重要。这在很大程度上是出于法经济学方法的不定性。这种不定性一方面体现在：就特定的法律规则规范的社会关系而言，影响其效率的变量往往多种多样，不同研究者通过选取不同的变量，可能分析得出不同的结论。尽管有学者认为，现实性与便益性应当成为分析选取变量的原则，但这两个标准过于抽象，恐怕难以付诸实践操作。例如，法经济学者对于权利救济的责任规则与财产规则效率优劣的莫衷一是，便体现出了这种因为变量选择不同而产生的理论的不定性。另一方面，法经济学方法的不定性还表现为对于理论涉及的变量缺乏有效的测度标准，以致于理论的最终分析结论不定，其规范性作用也就无法确定。这方面的典型表现是在法经济学有关合同法的分析上。此外，与这第二方面相关，即便有测度变量的合适方法，经验研究的方法不当也可能造成不定的结果，从而至少在找到正确研究方法之前给实践运用带来困惑。这方面的突出例证是有关死刑震慑作用的研究。
面对以上各式各样的不定性，法官无论在选取模型、数据还是经验结论方面都会有相当的自由裁量空间。因此，倘若没有基本的自制，很难避免法官在裁量过程中不参杂进其他不应有的考虑因素。在此意义上，即便在裁量中采用成本—收益分析的方法，也仍有必要遵循最低限度的法律形式主义要求，至少裁量的结果不能与法律的文义发生明显的冲突。在强调司法独立，尤其是法官个体独立的司法体系中，这种形式主义的保障很大程度上取决于法官的自制。而这种自制又取决于长期的法律教育与法律文化的熏陶。要言之，本文所涉及的规范性问题的第一个命题就是：在法官整体缺乏自制传统的司法体系中，法经济学的视角不应被纳入司法实践。
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国民对司法体系的认同
国民对司法体系的认同是确立司法体系正当性的基础，在此基础之上，国民才会愿意选择司法体系作为解决纠纷的途径，也才会愿意接受司法裁决的结果。在现代司法体系中，涉案当事人并未就特定争议事件适用的规则或者裁判的法官作出特定性认同，因此，对司法体系及其适用的规则的一般性认同就成为了司法体系发挥社会控制功能的合法性保障。由此，司法体系的合法性得以确立，不再需要寻求当事人就各项规则和各名法官一一认同。对司法体系的一般认同使得裁判者得以根据其认为恰当的实体和程序性规则对案件作出裁量与判断。
正是有了一般性的认同，司法体系的运作得以专业化和效率化。换言之，即便专业的司法活动依赖的具体规则不为当事人理解，规则适用的结果仍然能得到当事人的信任与执行。因此，越是专业化的司法活动，越可能无法得到当事人的特定性认同——因为当事人越难理解规则及其适用的原理，于是，这样的司法活动就越依赖国民对司法体系的一般性认同来取得合法性。遵循这样的逻辑，我们不难看到：司法专业化的推进，要以国民对司法体系的认同为基础，专业化程度越高，对这种认同的依赖也越深。
前面已经指出：法经济学的分析视角给法官的裁量留下了大量的空间。同时，法经济学的分析方法具有高度的形式主义和抽象性——经济分析是建立在一定假设基础上的模型化分析。尤其是当数学工具运用到法律的效率分析之中时，其专业化的程度大幅度提升，普通当事人对这种司法裁量的理解能力随之下降，取得其对司法活动的特定性认同也就变得更为困难。不仅是分析方法的专业化，法经济学以效率作为裁判追求的目标本身就较公平、正义这种司法裁判的目标更难获得当事人的特定性认同。一方面效率目标与人们对司法裁判理念的天然认识有差距，另一方面也是因为效率是比公平、正义更具有专业内涵的概念，而这种专业性的内涵加深了普通人理解的难度。
正是由于法经济学的效率目标和形式分析方法具备高度的专业化，因此，司法实践在采纳其视角的时候尤其需要获得国民对司法体系的一般性认同。只有这样，当事人才能容易接受在不为其理解的具体规则运行之下得到的裁判结论。于是，本文有关规范性问题的第二个命题就是：在缺乏国民对司法体系的一般性认同的法域，法经济学的视角不应被纳入司法实践。
3
税收再分配机制的有效性
无论在什么样的社会，效率都不会是唯一的目标，即便是主张效率的经济学家也不会否认公平的价值，也有不少经验研究表明不公平可能削弱经济发展——至少从长期来看如此。对于公平，法经济学者一般的观点是：法律体系——尤其是私法体系——不是实现公平目标的最佳机制，与之相比，税收与再分配机制能更有效率地实现社会认可的公平目标。这种观点的基本理论依据是福利经济学第二定律，或者说是市场对于分配的中立性。
假如我们同时认可公平对于人类社会的价值——不仅是社会价值，也包含经济价值——以及税收再分配机制与法律体系在实现公平方面具有替代性——尽管前者或许在此方面更富效率，那么，就应当认为在税收再分配机制不奏效，不能肩负起实现社会公平的地方，依靠法律体系来实现公平目标就越具有重要性和迫切性。在缺乏最有效的实现公平的工具的地方，次优的工具越有用武之地。尽管对这种次优工具的运用也可能存在一个最优的限度，而且，在平衡状态，靠这种次优工具实现的公平也许在程度上要低于运用最有效工具实现的公平，然而，完全放弃使用次优的工具显然会令我们更加远离我们珍视的公平目标。
其实，以上的逻辑也可以通过经济学上简单的边际理论加以说明。如果将法律体系与税收再分配机制视为具有替代性的实现公平的方法，那么，其中一者发挥作用的程度越低，另一者的边际效用就越高。因此，我们可以得到本文所涉规范性问题的第三个命题：在缺乏有效的税收再分配机制实现公平目标的国家，法经济学强调的效率不应成为司法实践追求的主要目标。
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中国的情况
如果参照以上的三个命题，不难得到这样的结论，即中国目前不适于在司法实践中引入法经济学的视角。首先，中国的法官自制程度还很有限。一方面，中国的法律职业共同体还在逐步形成的过程中，法律教育也有待进一步系统化、规范化，这些都使得职业共同体内的价值观念还比较纷杂。法官的来源虽然近年来已经变得较为专业化，但是，仍有相当部分法官——尤其是资历深的法官——并未接受过系统的法律教育。由于教育背景与价值取向的不同引起的职业文化的多元化，使得法官的自我约束，亦即第一方的控制（first-partycontrol）效果比较弱。而另一方面，中国社会的各种政治、民粹因素却又很强大，对司法活动的影响强烈。再加之整体腐败状况严重，法官也深受腐蚀。这几方面的因素相互叠加，削弱了中国法官在进行司法裁量时恪守职业标准底线的动力。法官可能按照种种政治的、经济的需要，而非按照合理的法律逻辑进行裁量。实际上，自最高人民法院以降，目前中国的司法裁判不知其法源所本的已经比比皆是。如果再允许法官添加上法经济学的效率目标，它就可能成为潜在的政治、经济影响的另一种体面包装。
其次，中国公众对司法体系还存在严重的不信任，而司法机构专业能力的加强并未改变这种不信任。相反，由于司法系统缺乏独立性，法院的公正性受到普遍质疑，司法的专业化很可能进一步令公众感到难以理解裁判的合理性，从而加深对司法体系的疑虑。如前所述，在缺乏国民一般性认同的司法体系中，裁判的正当性更加依赖当事人对特定裁判的特定性认同，而这种认同的前提就是能让当事人理解裁判依据的规则与法官推理的过程。高度专业化的法经济学分析方法，对于拉近法院与当事人的距离，取得当事人特定性认同可能有害无补，从而使得司法体系更加孤立于国民大众，降低其制度上的重要性。
最后，中国现行的税收与再分配机制显然没有能够有效发挥调整收入分配，促进社会公平的作用。一方面，中国城镇居民——尤其是高收入居民——的隐形收入占整体收入的比重相当高，而这部分收入不纳入正式的收入统计，自然也无法成为所得税的计征对象。另一方面，中国现行的再分配体制严重不平衡，二次收入分配非但没有起到减小收入差距的作用，相反还可能促进了实际收入差距的扩大。譬如，养老、退休金收入的差距贡献了25%的城乡收入差距，成为造成城乡收入差距的一个重要原因。对此，清华大学秦晖教授提出了有名的“负福利”理论。他指出中国的再分配机制未能给予低收入人群适当的福利，相反，却为部分强势集团创造了特权。前文已经阐明，在税收与再分配机制失效的地方，即使遵循法经济学家们的理论逻辑，也更应突出公平价值在司法实践中的地位，而弱化对效率的追求。
本文载于《法律和社会科学》第14卷第1辑（），法律出版社年版。
张巍
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